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Kanton:	BS
Fallnummer:	BES.2016.22 (AG.2017.64)

Instanz:	Appellationsgericht
Abteilung:

Datum:	22.12.2016
Rechtskraft:

Leitsatz/Stichwort:	Nichtanhandnahmeverfügung (BGer-Nr. 6B_290/2017 vom 27. November 2017)
Schlagwörter:	Staatsanwaltschaft; Entscheid; Recht; Beschwerdegegner; Verfahren; Appellationsgericht; Verfahren; Nichtanhandnahme; Einstellung; Antrag; Akten; Einstellungsverfügung; Swissmedic; Gutachten; Verfahrens; Nichtanhandnahmeverfügung; Revision; Operation; Untersuchung; Appellationsgerichts; Anträge; Krankenakten; Bandscheibe; Prothese; Beschwerdeverfahren
Rechtsnorm:	Art. 102 StPO ;Art. 11 StPO ;Art. 195 StPO ;Art. 29 BV ;Art. 309 StPO ;Art. 310 StPO ;Art. 319 StPO ;Art. 320 StPO ;Art. 324 StPO ;Art. 382 StPO ;Art. 410 StPO ;Art. 42 BGG ;Art. 432 StPO ;Art. 48 BGG ;Art. 80 StPO ;
Referenz BGE:	139 IV 45; 141 IV 380; 141 IV 476;
Kommentar:	-

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Einzelgericht

BES.2016.22

ENTSCHEID

vom 22. Dezember 2016

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin lic. iur Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____ Beschwerdeführerin

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

B____ Beschwerdegegner

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 12. Januar 2016

betreffend Nichtanhandnahmeverfügung

Sachverhalt

A____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erlitt am 9. August 1997 einen Unfall und wurde am 5. September 2001 von Prof. Dr. med. B____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) erstmals an der Halswirbelsäule operiert. Es wurde eine Versteifung (Spondylodese) der Wirbel C6 und C7 durchgeführt. Am 22.Juni2004 erlitt die Beschwerdeführerin erneut einen Unfall. Am 30. August 2004 führte der Beschwerdegegner eine zweite Operation durch, bei der er die Bandscheibe zwischen den Wirbeln C5 und C6 durch eine Prothese ersetzte. Da sich diese Prothese im Laufe der Zeit lockerte, wurde sie in einer weiteren Operation am 9.Mai 2007 wieder entfernt und - zusätzlich zur bestehenden Versteifung der Wirbel C6 und C7 - eine Spondylodese der Wirbel C5 und C6 durchgeführt.

Am 24. Juni 2010 erstattete die Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner Strafanzeige wegen vorsätzlicher (allenfalls eventualvorsätzlicher) schwerer Körperverletzung und Urkundenfälschung. Die Staatsanwaltschaft holte ein Gutachten bei Prof. Dr. med. C___, [...], ein. Dieser gelangte nach dem Studium der Krankenakten und einer Befragung und klinischen Untersuchung der Beschwerdeführerin zum Schluss, dass das gesamte Vorgehen des Beschwerdegegners, namentlich die Aufklärung der Beschwerdeführerin über die beiden Eingriffe vom 30. August 2004 und vom 9.Mai2007, der Zeitpunkt der Indikationsstellung der Operation vom 9. Mai 2007 und die Durchführung der Operationen den objektivierten Anforderung der ärztlichen Kunst vollumfänglich genügt habe und ihm keine Sorgfaltspflichtverletzung angelastet werden könne. Gestützt auf dieses Gutachten stellte die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 22. Mai 2013 das Verfahren wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und Urkundenfälschung ein, verwies die Zivilklage auf den Zivilweg und hob die Beschlagnahme der Krankenakten auf.

Die Beschwerdeführerin focht die Einstellungsverfügung beim Appellationsgericht an, welches die Beschwerde mit Entscheid AGE BES.2013.53 vom 19. August 2014 abwies, soweit es darauf eintrat. Dieser Entscheid ist mangels weiterer Anfechtung am 11.November 2014 in Rechtskraft erwachsen.

Am 6. November 2014 erhob die Beschwerdeführerin erneut Strafanzeige gegen den Beschwerdegegner, mit der sie ihm mehrfaches Vergehen gegen das Heilmittelgesetz, vorsätzliche (ev. fahrlässige) schwere Körperverletzung, Urkundenfälschung (ev. Betrug) und Warenfälschung (ev. Betrug) vorwarf. Mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 12. Januar 2016 trat die Staatsanwaltschaft nicht auf die Strafanzeige ein, weil die fraglichen Straftatbestände und teilweise auch die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt seien.

Gegen diese Verfügung richtet sich die mit zwei fast gleich lautenden Eingaben vom 30./31. Januar 2016 (Postaufgabe) erhobene Beschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin deren Aufhebung und die Anweisung an die Staatsanwaltschaft verlangt, ein Verfahren gegen den Beschwerdegegner zu führen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die Edierung der verbindlichen Feststellung des Heilmittelinstitutes vom 17. September 2015 (Antrag 2) und die Beschlagnahme und Edierung ihrer vollständigen Krankenakten (Antrag 3). Schliesslich verlangt sie, die Vorfälle, die in der Beilage aktenkundige Chronologie über die Studien mit zervikalen Bandscheibenprothesen des Herstellers [ ] inkl. der zugehörigen Beilagen dokumentiert seien, den zuständigen Stellen zur Untersuchung zu übergeben (Antrag 4). Am 13. April 2016 hat sich die Staatsanwaltschaft mit den Anträgen auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, Nichteintreten auf die Beweisanträge 2 und 4 und Abweisen des Beweisantrags 3 vernehmen lassen. Mit drei separaten Eingaben vom 28./29. Juni 2016 hat die Beschwerdeführerin repliziert. Hierzu haben sich am 14. Juli 2016 die Staatsanwaltschaft und am 22. Juli 2016 der Beschwerdegegner, vertreten durch Advokat [...], mit Duplik vernehmen lassen. Mit Triplik vom 1.September 2016 hat die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen festgehalten und zudem die Entfernung der Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 und des Appellationsgerichtsentscheids vom 19.August 2014 aus den Akten des vorliegenden Verfahrens beantragt. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Gegen Nichtanhandnahmeverfügungen der Staatsanwaltschaft kann innert 10Tagen Beschwerde erhoben werden (Art. 322 Abs. 2 i.V.m. 310 Abs. 2 und 393 der Strafprozessordnung; StPO, SR 312.0). Zu deren Beurteilung ist das Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§88 Abs. 1 in Verbindung mit §93 Abs. 1 Ziff.1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]), welches nach Art.393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition urteilt.

1.2 Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO ist jede Partei zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Zu den im kantonalen Verfahren beschwerdeberechtigten Parteien gehören auch Anzeigesteller, welche durch die beanzeigten Delikte in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden sind und ausdrücklich erklären, sich am Strafverfahren als Straf- Zivilkläger zu beteiligen (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO in Verbindung mit Art. 115 und 118 StPO; vgl. AGE BES.2015.77 vom 14. März 2016; BGE 141 IV 380 E.2.3.1 S. 384 f.; BGer 1B_426/2015 vom 17. Mai 2016 E.1.4). Dies ist bei der Beschwerdeführerin der Fall. Beide Beschwerdeschriften sind zudem frist- und formgerecht eingereicht worden.

1.3 Soweit die Beschwerde Fragen aufwirft, die in der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 22. Mai 2013 resp. im Entscheid des Appellationsgerichts BES.2013.53 vom 19. August 2014 bereits behandelt worden sind, ist darauf nicht einzutreten. Der genannte Entscheid der Appellationsgerichts, mit welchem die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Einstellungsverfügung vom 22.Mai2013 abgewiesen worden ist, ist ohne Anfechtung in Rechtskraft erwachsen, womit auch die Einstellungsverfügung selbst ex tunc rechtskräftig geworden ist (Art.437 Abs. 1 und 2 StPO). Nach Art. 320 Abs. 4 StPO kommt eine rechtskräftige Einstellungsverfügung einem freisprechenden Endentscheid gleich. Art. 11 StPO verbietet in diesem Fall eine erneute Strafverfolgung wegen der gleichen Tat (Abs.1); vorbehalten bleiben die Wiederaufnahme eines eingestellten nicht anhand genommenen Verfahrens und die Revision (Abs. 2). Mit ihrer Nichtanhandnahmeverfügung vom 12. Januar 2016 hat die Staatsanwaltschaft implizit eine Wiederaufnahme des mit Verfügung vom 22. Mai 2014 und mit Entscheid des Appellationsgerichts vom 19.August 2014 beurteilten Anklagesachverhalts abgelehnt. Die Revision eines rechtskräftigen Entscheids kann nur verlangt werden, wenn ein Revisionsgrund gemäss Art. 410 StPO gegeben ist, insbesondere wenn neue, vor dem früheren Entscheid eingetretene Tatsachen neue Beweismittel namhaft gemacht werden, die geeignet sind, eine wesentliche Änderung des früheren Entscheides herbeizuführen (Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO). Soweit vorliegend neue Tatsachenbehauptungen Beweise bezüglich Tatbeständen geltend gemacht werden, die mit den früheren Entscheiden bereits behandelt worden sind, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten, sondern ist diese als Revisionsgesuch zu behandeln (vgl. Art.385 Abs. 3 StPO, wonach die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels dessen Gültigkeit nicht beeinträchtigt). Zuständig zur Beurteilung eines Revisionsgesuchs ist das Berufungsgericht (Art. 21 Abs. 1 lit. b StPO). Wer als Mitglied der Beschwerdeinstanz tätig geworden ist, kann im gleichen Fall nicht als Mitglied des Berufungsgerichts wirken (Art.21 Abs. 2 StPO). Die von der Beschwerdeführerin sinngemäss als Revisionsgesuch aufgeworfenen Fragen (vgl. nachfolgend E. 3) sind daher nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids an das Berufungsgericht (in anderer Besetzung als das Beschwerdegericht) weiterzuleiten.

Von einer Nichtigkeit der Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 und des Entscheids AGE BES.2013.53 vom 19. August 2014, wie sie die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf die angeblich falschen und aktenwidrigen Aussagen im Gutachten, auf welches sich diese Entscheide stützen, geltend macht, kann keine Rede sein. Nichtigkeit einer Verfügung liegt nur vor, wenn sie einen besonders schweren Mangel aufweist, welcher offensichtlich zumindest leicht erkennbar ist, und wenn die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet. Dabei führen vor allem schwerwiegende formelle Fehler zur Nichtigkeit, während inhaltliche Mängel in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Verfügung und nur in ganz seltenen Ausnahmefällen, wenn der Mangel ausserordentlich schwer wiegt, deren Nichtigkeit zur Folge haben (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 1098, 1128). Im vorliegenden Fall hat sich das Appellationsgericht im Entscheid BES.2013.53 mit der schon damals erhobenen Kritik der Beschwerdeführerin am Gutachten von Prof. C____ ausführlich auseinandergesetzt. Selbst wenn das nach diesem Entscheid verfasste Schreiben des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic vom 17.September 2015 belegen würde, dass der Gutachter falsche Angaben gemacht habe, wie die Beschwerdeführerin behauptet, läge keine Nichtigkeit, sondern allenfalls eine inhaltliche Fehlerhaftigkeit dieses Entscheids vor, welche im Revisionsverfahren geltend gemacht werden könnte. Der Antrag auf Entfernung des Gutachtens von Prof. C____, der Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 und des Beschwerdeentscheids vom 19. August 2014 aus den Verfahrensakten (act. 14 Antrag 5) ist daher abzuweisen.

1.4 Nicht einzutreten ist auch auf die gegen die Swissmedic (vgl. act. 12, act.14 Ziff.88-103) gerichteten Vorwürfe der Beschwerdeführerin, da es im vorliegenden Verfahren einzig darum geht, ob die Staatsanwaltschaft die Strafanzeige gegen den Beschwerdegegner zu Recht nicht an die Hand genommen hat. Diesbezüglich ist allein wesentlich, dass die Swissmedic bestätigt hat, dass die fragliche PCM-Bandscheibenprothese im Zeitpunkt ihrer Implantation über ein gültiges EG-Zertifikat verfügt habe - welches gemäss der massgeblichen Richtlinie 93/42/EWG keine klinischen und somit auch keine vorklinischen Tests verlange, sondern wofür eine Bewertung anhand von wissenschaftlicher Literatur ausreichend sei - und damit formal konform gewesen sei.

Auch auf die in act.12 (Anträge 1-3) und act. 14 (Antrag 3) gestellten Anträge, das Schreiben der Swissmedic vom 17. September 2015 und die aktenkundigen dokumentierten Vorfälle mit den PCM-Prothesen an die zuständige übergeordnete Stelle zur Überprüfung zu übergeben und die Swissmedic anzuweisen, ihre Untersuchungen offen zu legen und die wissenschaftliche Literatur zu den klinischen Daten, auf der die klinische Bewertung der PCM-Prothesen angeblich basiere, zu edieren, ist daher nicht einzutreten.

1.5 Auch die Vorwürfe gegen das Universitätsspital, wonach dieses in strafbarer Weise die Krankenakten nicht vollständig an die Staatsanwaltschaft herausgegeben habe (act. 4 S. 7, Begründung von Antrag 3), betreffen nicht den Beschwerdeführer. Die Frage der Vollständigkeit der Krankenakten wurde zudem im rechtskräftig abgeschlossenen Beschwerdeverfahren BES.2013.53 bereits behandelt (E.1.4). Auf diese Rüge und den in der Beschwerde gestellten Antrag auf Beschlagnahme und vollständige Edition der Krankenakten der Beschwerdeführerin (act. 4 Antrag 3) ist daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht einzutreten.

1.6 Aus demselben Grund ist auch auf den Antrag, es seien die aktenkundigen Ungereimtheiten der Staatsanwaltschaft u.a. bei der Beschlagnahmung der Krankenakten untersuchen zu lassen (act. 14 Antrag 4), nicht einzutreten. Die angeblich fehlerhafte Beschlagnahmeverfahren erfolgte im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren V100628085 und wurde wie gesagt bereits im AGE BES.2013.53 thematisiert. Zudem hatte die Beschwerdeführerin zumindest im Beschwerdeverfahren BES.2013.53 vollständige Einsicht in die Krankenakten (Entscheid vom 19.August 2014 E. 1.4). Sie hat kein rechtlich geschütztes Interesse an einer erneuten Prüfung dieser Frage.

1.7 Abzuweisen sind die Anträge, es seien die Vorfälle, die in der Beilage Aktenkundige Chronologie über die Studien mit zervikalen Bandscheibenprothesen des Herstellers [...] dokumentiert seien, wie auch das Gutachten von Prof. C____ den zuständigen Stellen zur Untersuchung zu übergeben (act. 4 Antrag 4; act. 14 Antrag 6). Dies ist nicht Aufgabe des Beschwerdegerichts, welches einzig zu prüfen hat, ob die angefochtene Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft zu Recht ergangen ist.

2.

2.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend, die Staatsanwaltschaft habe zu Unrecht die Nichtanhandnahme des Verfahrens verfügt, obwohl sie bereits Verfahrensschritte unternommen habe. Unter diesen Umständen hätte zumindest eine Einstellungsverfügung erfolgen müssen (act. 4 Ziff. 11). Die Staatsanwaltschaft hält dem entgegen, sie habe keine Untersuchungshandlung vorgenommen, sondern einzig die Behauptungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Konformitätsbescheinigung des fraglichen Implantats mittels einer Anfrage beim Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic überprüft. Dies stelle keine Untersuchungshandlung, sondern eine blosse vérification im Sinne von BGer 1B_368/2012 vom 13. Mai 2013 dar (act. 7 S. 1).

Gemäss Art. 309 StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, der Strafanzeige aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt. Wenn vor der Eröffnung der Untersuchung feststeht, dass die angezeigten Straftatbestände die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind, verfügt sie die Nichtanhandnahme des Verfahrens (Art. 310 StPO). Stellt sich erst aufgrund der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung heraus, dass kein Tatverdacht erhärtet ist kein Straftatbestand erfüllt ist, erlässt sie eine Einstellungsverfügung (Art. 319 f. StPO). Andernfalls erhebt sie Anklage (Art. 324 StPO). Das Verfahren ist bei der Nichtanhandnahme und bei der Einstellung des Verfahrens das Gleiche (Art. 310 Abs. 2 StPO) und hat sich gemäss Art. 320 Abs. 1 StPO nach Art. 80 und 81 StPO zu richten (AGE BES.2014.63 vom 28. August 2014 E. 4.2).

Ob eine Untersuchung eröffnet worden ist, bestimmt sich aufgrund der materiellen Würdigung der Umstände. Auch ohne förmliche Eröffnungsverfügung gilt die Untersuchung als eröffnet, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (BGE141IV20 E.1.1.4 S.24). Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft weder eine Partei vorgeladen noch andere Zwangsmassnahmen angeordnet. Sie hat einzig zwecks Wahrnehmung eigener Feststellungen bei der Swissmedic einen amtlichen Bericht gemäss Art. 195 Abs. 1 StPO eingeholt (vgl. auch AGE BES.2013.24 E.3.7). Inhalt der Anfrage waren Abklärungen der Swissmedic, welche diese aufgrund ihres gesetzlichen Auftrages als öffentlich-rechtliche Institution zu den auch an sie gerichteten Vorwürfen der Beschwerdeführerin betreffend die Zulassung der PCM-Bandscheibenprothese der Herstellerin [...] ohnehin getätigt hatte (29 f.).

Die Staatsanwaltschaft hat demzufolge zu Recht eine Nichtanhandnahme der Strafverfolgung verfügt. Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin ohnehin kein rechtlich geschütztes Interesse an einer allfälligen Feststellung, dass die Staatsanwaltschaft anstelle der Nichtanhandnahme eine Einstellung des Verfahrens hätte verfügen müssen, da sowohl das entsprechende Verfahren als auch das Rechtsmittel dagegen identisch sind.

2.2 Die Beschwerdeführerin moniert verschiedentlich, dass ihr Akten nicht zugestellt worden seien (u.a. Replik act. 14 Ziff. 28 ff.). Dabei verkennt sie, dass das Recht auf Akteneinsicht gemäss Art. 101 und 102 StPO als Teilgehalt des Anspruches auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV lediglich das Recht auf Einsicht in die Akten am Ort der Behörde und, wenn keine Drittinteressen entgegen stehen, das Recht auf die Herstellung von Kopien auf eigene Kosten umfasst, nicht aber das Recht auf unaufgeforderte Zustellung sämtlicher Akten an die einsichtsberechtigte Person. Lediglich anderen Behörden und den Rechtsbeiständen der Parteien werden die Akten auf Antrag in der Regel zugestellt (Art. 102 Abs. 2 StPO). Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, ihr damaliger Anwalt habe um Herausgabe der Akten ersucht, ist darauf hinzuweisen, dass weder ihr Anwalt noch sie selbst die diesem am 9. November 2015 zugestellte Anfrage, in welcher Form ihm die Akten zugestellt werden sollen, ausgefüllt und an die Staatsanwaltschaft zurückgesandt hat (act. 8 S.22-25). Nachdem ihr Rechtsvertreter der Staatsanwaltschaft am 7. Dezember 2015 die Beendigung des Vertretungsverhältnisses mitgeteilt hatte, erkundigte sich die Beschwerdeführerin lediglich nach dem Stand des Verfahrens, worauf ihr mitgeteilt wurde, der das Verfahren abschliessende Entscheid (Nichtanhandnahmeverfügung) befinde sich im Sekretariat der Staatsanwaltschaft zur Ausfertigung (act. 8 S. 25, 40, 41). Es wäre ihr sowohl vor als auch nach der Nichtanhandnahmeverfügung frei gestanden, die Akten bei der Staatsanwaltschaft einzusehen.

Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin die ihr bis anhin nicht bekannten Akten in Kopie im Beschwerdeverfahren zugestellt erhalten. Folglich ist sie durch die im Vorverfahren unterbliebene Akteneinsicht in keiner Art und Weise mehr belastet.

Unzutreffend ist auch die Rüge, das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin sei verletzt worden, indem ihr keine Gelegenheit geboten worden sei, zu den Fragen der Staatsanwaltschaft an die Swissmedic Stellung zu nehmen (act. 14 Ziff. 30). Wie bereits erwähnt (E. 2.1), handelte es sich beim Auskunftsersuchen der Staatsanwaltschaft an die Swissmedic um die Einholung eines Berichts gemäss Art. 195 StPO. Hierbei müssen die Parteien nicht vorgängig angehört werden.

3.

Mit ihrer Strafanzeige vom 6. November 2014 hat die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Operation vom 30. August 2004 vorsätzliche schwere Körperverletzung, Warenfälschung, ev. Betrug, Urkundenfälschung sowie diverse Verstösse gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21) und gegen die Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung (SR 810.305) vorgeworfen.

3.1 Der Vorwurf gegen den Beschwerdegegner, er habe sich im Zusammenhang mit dem Einsetzen der Bandscheibenprothese bei der Beschwerdeführerin am 30.August 2004 der vorsätzlichen, eventuell fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig gemacht, wurde mit Einstellungsbeschluss vom 22. Mai 2013 und Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. August 2014 bereits rechtskräftig beurteilt. In den genannten Entscheiden haben sich die Staatsanwaltschaft und das Appellationsgericht eingehend mit den Fragen befasst, ob auf das von Prof. C____ am 10.Mai2011 erstellte Gutachten abgestellt werden kann, ob der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin ordnungsgemäss und genügend über die beiden Eingriffe vom 30.August 2004 und vom 9. Mai 2007 (bei dem die implantierte Bandscheibe wieder entfernt worden ist) aufgeklärt habe und ob er die beiden Operationen lege artis durchgeführt habe. All diese Fragen haben sie bejaht.

Wenn die Beschwerdeführerin nun geltend macht, sie sei damals aufgrund der Aussage des Beschwerdegegners, dass das Implantat in den USA weit verbreitet sei, davon ausgegangen, dass es von der FDA (Food and Drug Administration) zugelassen sei, was sich gemäss den Recherchen des Beobachters (vgl. Beobachter-Artikel, act. 8 S.137f.) jedoch als unzutreffend erwiesen habe (act. 4 Ziff. 3), so rügt sie mit neuen Tatsachenbehauptungen die damalige, rechtskräftige Beurteilung der ärztlichen Aufklärung (AGE BES.2013.53 E 6.1) als falsch. Dies kann - wie vorstehend (E. 1.3) ausgeführt - nur auf dem Weg der Revision geltend gemacht werden. Dasselbe gilt für die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die ihrer Ansicht nach ungenügende Aufklärung über die Risiken durch den Beschwerdegegner (act. 4 Ziff. 4-7, act. 16 Ziff. 30 ff., act.22 Ziff. 23).

Die Rüge, es sei ein Fehler gewesen, dass der Beschwerdegegner die direkt neben einer Wirbelfusion eingesetzte Bandscheibenprothese nicht mit einem zusätzlichen Flansch gesichert habe (act. 4 Ziff. 4), betrifft die rechtskräftig beurteilte Frage, ob der Beschwerdegegner die Operationen lege artis durchgeführt habe (AGEBES.2013.53 E. 7.2). Rechtskräftig beurteilt wurden in den früheren Entscheiden namentlich auch die nun erneut erhobenen Rügen der fehlenden Gebrauchsanleitung (Rügen act. 14 Ziff. 41 und 49, act. 16 Ziff. 13 ff.. act. 22 Ziff. 26; AGEBES.2013.53 E.6.2) und der zu späten Operation (Rügen act. 16 Ziff. 5 ff.; AGE BES.2013.53 E.6.3.3).

Die umfangreiche Kritik der Beschwerdeführerin am Gutachten von Prof. C____ vom 10. Mai 2011 (act. 14, Anträge 5 und 6 und deren Begründung, Ziff.12-19, 52ff.; act. 16 Ziff. 108 ff.) und betreffend die angebliche Verunglimpfung der Beschwerdeführerin durch den Gutachter (Rügen act. 14 Ziff.54, 69 ff.) betreffen die von der Staatsanwaltschaft mit Einstellungsverfügung vom 22.Mai 2013 und vom Appellationsgericht mit Entscheid vom 19. August 2014 rechtskräftig beurteilte Frage, ob auf dieses Gutachten abgestellt werden kann (AGE BES.2013.53 E. 4.1, 7.1). Diese Beurteilung kann ebenfalls nur im Rahmen eines Revisionsgesuchs neu aufgeworfen werden. Da die Staatsanwaltschaft - und das Beschwerdegericht im Rahmen dieses Verfahrens - diese Frage nicht erneut zu beantworten haben, ist es auch keineswegs zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft wohl die genannten Entscheide und das Gutachten, nicht aber die Beilagen und die Krankenakten, auf welche sich das Gutachten stützt, beigezogen hat (vgl. act. 14 Ziff. 52, 54).

Die Staatsanwaltschaft hat die neuerliche Strafanzeige in Bezug auf diese Vorwürfe in Anwendung des in Art. 11 StPO statuierten Verbots der doppelten Strafverfolgung (ne bis in idem) zu Recht nicht an die Hand genommen, da das Verhalten des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit den beiden Operationen vom 30.August2004 und vom 9. Mai 2007 mit der Einstellungsverfügung vom 22.Mai2013 und dem Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. August 2014 bereits rechtskräftig beurteilt worden ist. Damit sind der Antrag auf Aufhebung der Nichtanhandnahmeverfügung in Bezug auf den Vorwurf der schweren Körperverletzung wie auch die Anträge, es seien das Gutachten von Prof. C____ sowie alle darauf basierenden Akten sowie die Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 und der Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. August 2014 aus den Verfahrensakten zu nehmen und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, das Verfahren V100628085 wieder aufzunehmen (act. 16 Anträge 1 und 2, act. 22, Anträge 4-6), abzuweisen.

Soweit die Beschwerdeführerin neue, im früheren Verfahren nicht berücksichtigte Umstände und Beweise geltend macht, die zu einer anderen Bewertung des Gutachtens und der gestützt darauf beantworteten Fragen führen müssten, handelt es sich um Revisionsanträge, die in einem speziellen Revisionsverfahren zu behandeln sind. Die Akten sind daher nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zur Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen an das Berufungsgericht weiterzuleiten.

3.2 Die Beschwerdeführerin wirft dem Beschwerdeführer im Weiteren ein Vergehen nach Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG vor. Danach wird mit Gefängnis Busse bis zu CHF 200000.- bestraft, wer die Gesundheit von Menschen gefährdet, indem er vorsätzlich Heilmittel abgibt, ohne dazu berechtigt zu sein. Eine fahrlässige Tatbegehung wird nach Art. 86 Abs. 3 HMG mit Gefängnis bis zu sechs Monaten mit Busse bis zu CHF 100000.- geahndet. Die Staatsanwaltschaft hat hierzu erwogen, nach den verbindlichen Feststellungen der Swissmedic vom 17. September 2015 habe die fragliche PCM-Prothese im Tatzeitpunkt aufgrund des Vorliegens eines nicht zu beanstandenden EG-Zertifikats und einer formal konformen EG-Konformitätserklärung rechtmässig eingesetzt werden dürfen, so dass der beanzeigte Tatbestand eindeutig nicht erfüllt sei. Darüber hinaus wäre eine derartige, im Jahr 2004 begangene Tat gemäss den zum damaligen Zeitpunkt geltenden Verjährungsvorschriften (Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB in der Fassung vom 1. April 2004) ohnehin verjährt (Nichtanhandnahmeverfügung E. 3.1). Diese Beurteilung ist in allen Teilen zutreffend. Die Staatsanwaltschaft hat daher auch diesen Anklagepunkt zu Recht nicht an die Hand genommen.

3.3 Weiter erhebt die Beschwerdeführerin den Vorwurf, der Beschwerdegegner habe mit der Implantation der angeblich nicht zugelassenen PCM-Prothese ohne ihr Wissen, ohne Bewilligung der zuständigen Ethikkommission und ohne Meldung an Swissmedic an einer klinischen Studie teilgenommen eine solche Teilnahme zumindest geplant (Anzeige Ziff. 20-22, Nachtrag 1 Ziff. 1-8, 11.41). Damit habe er sich der Urkundenfälschung, des Betrugs und des Vergehens nach Art. 86 Abs. 1 lit.g HMG schuldig gemacht.

Die Staatsanwaltschaft hat in der angefochtenen Verfügung (E. 3.3) zutreffend dargelegt, dass ein allfälliges Vergehen gegen das Heilmittelgesetz auch diesbezüglich verjährt wäre. Massgebend für den Beginn der Verjährung ist weder der Zeitpunkt des Bekanntwerdens einer Tat noch - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin in act. 22 Ziff. 69 - der Zeitpunkt der Publikation einer Studie, an welcher unberechtigterweise teilgenommen wurde, sondern der Zeitpunkt der Tatbegehung (Art.71 StGB in der massgeblichen Fassung vom 1.April 2004), was vorliegend der 30.August 2004 wäre. Damit hat die Staatsanwaltschaft zu Recht auch das Verfahren wegen Vergehens nach Art. 86 Abs. 1 lit. g HMG nicht an die Hand genommen.

Sämtliche in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwürfe der Beschwerdeführerin, auch jene wegen Urkundenfälschung und Betrugs, basieren - wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführt - einzig auf (keineswegs zwingenden) Schlussfolgerungen der Beschwerdeführerin aus einer zeitlichen Korrelationen zwischen ihren Operationen und der Durchführung einer klinischen Studie über die PCM-Prothese. Abgesehen davon, dass dies keinen ausreichenden Verdachtsmoment für die Einleitung eines Strafverfahrens darstellt, würde es auch bei nachgewiesenem Sachverhalt an mehreren objektiven Tatbestandsmerkmalen sowohl der Urkundenfälschung als auch des Betrugs fehlen, wie die Staatsanwaltschaft zutreffend dargelegt hat (Nichtanhandnahmeverfügung E. 3.4, 3.6). Sie hat somit auch bezüglich dieser Tatbestände zu Recht festgestellt, dass sie eindeutig nicht erfüllt sind.

3.4 Schliesslich hat die Staatsanwaltschaft zu Recht auch das Verfahren wegen der beanzeigten Warenfälschung, ev. Betrug, nicht an die Hand genommen, weil diese Tatbestände eindeutig nicht erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin wirft dem Beschwerdeführer vor, sowohl das Universitätsspital Basel als auch sie selbst darüber getäuscht zu haben, dass das fragliche Implantat noch gar nicht zum Einsatz an Patienten zugelassen gewesen sei. Dies trifft nicht zu, wie sich aus dem Schreiben der Swissmedic vom 17. September 2015 ergibt. Die PCM-Prothese war im Zeitpunkt der Operation zum Einsatz an Patienten zugelassen und die notwendigen Bewilligungen lagen vor.

4.

4.1 Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Damit unterliegt die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren vollumfänglich. Dass ihr mit den Verfahrensakten das Schreiben der Swissmedic vom 17. September 2015 zugestellt und damit ein Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin gutgeheissen worden ist, stellt entgegen ihrer Ansicht (act. 22 Ziff. 71) kein Teilobsiegen dar. Wenn die Beschwerdeführerin nach Einsicht in dieses Schreiben ihre Beschwerde zurückgezogen hätte, wären ihr keine Kosten auferlegt worden. Sie hat das Verfahren aber weitergeführt und durch insgesamt sechs Eingaben mit teilweise redundanten Ausführungen und jeweils umfangreichen Beilagen aufgebläht. Der dem Gericht dadurch verursachte Mehraufwand schlägt sich in der Gebühr nieder, welche auf CHF 1500.- anzusetzen ist. Ein teilweises Obsiegen der Beschwerdeführerin, welches die Auferlegung nur eines Teils dieser Gebühr zur Folge hätte, läge nur vor, wenn sie mit einem ihrer materiellen Anträge durchgedrungen wäre. Dies ist nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin hat daher die volle Gebühr zu tragen.

4.2 Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Duplik die Zusprechung einer Parteientschädigung von CHF 2813.40 zu Lasten der Beschwerdeführerin (act. 19, 20). Gemäss Art. 436 Abs. 1 in Verbindung mit 429 Abs. 1 lit. a StPO hat der obsiegende Beschwerdegegner Anspruch auf Ersatz seiner im Beschwerdeverfahren entstandenen Anwaltskosten. Das Beschwerdeverfahren ist allein durch die Beschwerdeführerin verursacht worden, so dass sie gemäss der bisherigen Praxis des Appellationsgerichts dem Beschwerdegegner die dadurch verursachen Anwaltskosten in sinngemässer Anwendung von Art. 432 StPO zu ersetzen hat (vgl. AGE BES.2013.53 E.8.1 mit weiteren Hinweisen). Dies entspricht der mit BGE 139 IV 45 (Pra 2013 Nr.60) begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach es dem vom Gesetzgeber mit Art.432 StPO geschaffenen System entspreche, der Privatklägerschaft die Verteidigungskosten des Beschuldigten aufzuerlegen, wenn das Rechtsmittelverfahren (in jenem Fall ein Berufungsverfahren) allein durch diese verursacht worden ist (a.a.O., E. 1.2). Zwar hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid (BGE141 IV 476 = Pra 2016 Nr. 41) seine in BGE 139 IV 45 begründete Praxis auf Berufungsfälle eingeschränkt und erwogen, sie finde nur Anwendung, wenn ein vollständiges Verfahren vor einem Gericht stattgefunden habe, dessen Entscheid in der Folge von der Privatklägerschaft (mit Berufung) angefochten worden sei. Es rechtfertige sich hingegen nicht, sie auch auf den Fall der von der Privatklägerschaft gegen eine Einstellungsverfügung erhobenen Beschwerde auszudehnen (a.a.O. E.1.2). Diese neue Praxis des Bundesgerichts ist im vorliegenden Fall jedoch nicht anwendbar. Die Beschwerdeführerin hat - nachdem ein Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner mit Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts rechtskräftig abgeschlossen worden ist - erneut wegen des gleichen Sachverhalts ein Strafverfahren initiiert und gegen die entsprechende Nichtanhandnahmeverfügung Beschwerde erhoben. Es hat somit in dieser Sache bereits ein vollständiges gerichtliches Verfahren stattgefunden, wie es BGE 141 IV 476 als Voraussetzung für die Auferlegung der Verteidigungskosten der beschuldigten Person an die Privatklägerschaft fordert. Die durch die Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft verursachten Vertretungskosten des Beschwerdegegners sind daher der unterliegenden Privatklägerin aufzuerlegen.

Der vom Vertreter des Beschwerdegegners geltend gemachte Zeitaufwand von 8Stunden erscheint angesichts der diversen weitschweifigen und mit vielen Beilagen versehenen Eingaben der Beschwerdeführerin, welche vom Anwalt gelesen werden mussten, angemessen. Dieser durch die Beschwerdeführerin verursachte Aufwand kann entgegen ihrer Ansicht (act. 22 Ziff. 72) nicht dadurch in Zweifel gezogen werden, dass der Vertreter des Beschwerdegegners sich in seiner eigenen Rechtsschrift mit der gebotenen Kürze auf das Wesentliche konzentriert hat. Nicht zu beanstanden sind auch die geltend gemachten Auslagen. Hingegen ist für die Bemessung des Stundenansatzes bei Auferlegung der Parteientschädigung an die Gegenpartei nicht die Tarifvereinbarung des Advokaten mit seinem Klienten, sondern der Überwälzungstarif massgebend. Der entsprechende Honorarrahmen liegt gemäss §14 Abs. 1 Honorarordnung (HO, SG 291.400) zwischen CHF 180.- und CHF 400.- pro Stunde. Innerhalb dieses Rahmens ist der angemessene Stundenansatz nach Massgabe der Schwierigkeit des Falles und der notwendigen juristischen Kenntnisse zu bemessen. Dabei beträgt das zu vergütende Stundenhonorar eines Strafverteidigers nach der Praxis des Appellationsgerichts in durchschnittlichen Fällen ohne besondere Schwierigkeiten - wie er hier vorliegt - seit 1. Januar 2014 CHF 250.- (Beschluss des Appellationsgerichts vom 27. Januar 2014). Dementsprechend ist die von der Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner auszurichtende Parteientschädigung auf CHF 2208.60 (CHF 2000.- Honorar, CHF 45.- Auslagen, CHF163.60 MWST) zu bemessen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Akten werden zur Prüfung der Voraussetzungen einer Revision des Entscheids BES.2013.53 vom 19. August 2014 an das Berufungsgericht weitergeleitet.

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF1500.- (einschliesslich Kanzleiauslagen).

Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von CHF 2208.60 auszurichten.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- Beschwerdegegner

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Gabriella Matefi lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht zu dessen Handen der Schweizerischen Post einer diplomatischen konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.